Este tipo de documentos, permite a una persona, con plena capacidad de obrar, nombrar o excluir a una o más personas para que ejerza/n los cargos tutelares (tutor, curador, etc.), para el caso de que sea declarada incapaz en el futuro. En este documento podrá incluir disposiciones relativas al funcionamiento y al régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente por lo que respecta al cuidado de su persona
Efectivamente, existen situaciones de la persona –tales como la menor edad, determinadas enfermedades, la senectud…- que hacen precisa la intervención de otra persona salvaguardando los intereses de aquella.
En determinados casos, la Ley ha previsto ya quien será el representante legal de la persona que se encuentre en dichas situaciones, como sucede, por ejemplo, con el menor de edad: son sus padres quienes se preocupan de su bienestar y quienes le representan en aquellos asuntos en los que el menor tiene interés. En otros casos, sin perjuicio del necesario control judicial, la Ley deja un alto grado de libertad a la persona o a sus padres para decidir quien velará por sus intereses en una de esas situaciones; situaciones que siempre son sobrevenidas tales como la muerte de ambos progenitores o una enfermedad que impide a la persona gobernarse por si misma.
Los documentos tutelares indican, sobrevenidas esas situaciones, a la autoridad judicial quien debe ser el primer llamado a defender los intereses de la persona que no puede legalmente decidir por sí misma.
Caso de no existir un documento tutelar es la Ley la que sirve de guía a la autoridad judicial sin tener en cuenta las preferencias de la persona en cuestión o de sus progenitores.
¿Cuáles son las posibilidades?
- Nombramiento de tutor por los padres.
- Autotutela. Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Artículo 223. La delación de la autotutela es la disposición que hace cualquier persona que, previendo perder la capacidad, comparece ante notario a fin de designar quién desea que en el futuro sea su tutor, así como para establecer cualquier norma o criterio que deba ser tenida en cuenta en relación con su persona o bienes.
- Apoderamientos preventivos. Poderes que, a diferencia de los demás, no se extinguen por la mera incapacidad del poderdante (artículo 1732 del Código Civil).
- Patrimonio Protegido. El patrimonio protegido es un instrumento creado por la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, modificada por la Ley 1/2009, cuya finalidad es la de crear una masa de bienes vinculados a la satisfacción de las necesidades de una persona discapacitada, sea física (≥65%) o psíquica (≥33%). Su utilización es escasa a pesar de que presenta ventajas fiscales.
- Este patrimonio se constituye en escritura pública a iniciativa del propio discapacitado, o de sus padres o tutor. Sólo tienen beneficios fiscales las aportaciones que se realicen por el tutor, el cónyuge o familiares hasta el tercer grado (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, sobrinos y tíos).
- Documento de voluntades anticipadas (Testamento vital). Comentado en apartado propio.
SITUACIóN ACTUAL:
Todo lo antes dicho ha quedado modificado por una reforma del Código Civil. La ley fue ratificada por el Senado y por el Congreso los días 12 y 20 de mayo, respectivamente, y publicada en el BOE el 3 de junio como: Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.que elimina la incapacitación judicial y la sustituye por un sistema de apoyos para las personas con discapacidad. Impone esta reforma un nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
El principal propósito de la ley es dar un mayor protagonismo a las personas con discapacidad en la toma de sus decisiones, que, en la mayoría de los casos, se veían totalmente limitadas por la tutela judicial completa. Se pretende que sea la persona con discapacidad la que tome sus propias decisiones con ayuda y apoyo de la sociedad, evitando posibles manipulaciones o los procesos con falta de garantías para la principal persona afectada.
¿Cuáles son los cambios principales con respecto a la incapacitación judicial?
Los principales cambios que introduce la nueva ley para sustituir la incapacitación judicial son los siguientes:
- Desaparece la posibilidad de incapacitar, a través de una demanda judicial, a una persona con discapacidad intelectual.
- Desaparece, por tanto, la figura de la tutela. Es decir, a partir de ahora no será posible que otra persona distinta a la que posee la discapacidad tome decisiones legales o médicas directamente por ella.
- También desaparece la patria potestad prorrogada, que es la que se ejerce sobre los hijos una vez que hayan cumplido la mayoría de edad.
- La tutela se sustituye, principalmente, por una curatela representativa o la aplicación de un sistema de apoyos voluntarios.
El refuerzo de la figura de la curatela en sustitución de la tutela
La aplicación de un grado distinto curatela que sustituya a la tutela se hará en función del caso:
- Para los que actualmente están incapacitados, la ley prevé un régimen de adaptación. Quienes están sometidos a tutela quedan automáticamente sometidos a curatela representativa. Y los curadores deberán regirse por los principios de la nueva norma. Esta curatela podrá ser ejercida por familiares, personas del entorno o fundaciones que trabajan con ellos.
- No obstante, se llevará a cabo una revisión de cada caso concreto para determinar los apoyos adecuados para cada persona. La idea es acabar eliminando la curatela, excepto en casos muy excepcionales, en los que la persona no pueda manifestar su voluntad. Incluso en los casos en los que se mantenga la curatela representativa, la persona curadora no puede tomar cualquier decisión en nombre de la persona con discapacidad y se encuentra con más limitaciones que un tutor. Por ejemplo, para que la persona con discapacidad se someta a un tratamiento médico, es necesaria su firma (con la tutela, no).
- Se desarrolla en el Código la guarda de hecho: en esta situación, personas que no ejercen la tutela pueden prestar apoyos a la persona con discapacidad siempre y cuando esta lo solicite (para trámites bancarios, por ejemplo). Se puede realizar mediante acta notarial.
- Autocuratela: pueden ejercerla personas con un trastorno cognitivo que todavía se encuentren en condiciones de decidir qué persona o personas le van a prestar el apoyo.
- Defensor judicial: es una persona designada judicialmente a la que se le da potestad para actuar en momentos concretos y puntuales, especialmente cuando se da un conflicto de intereses entre la persona curadora y la persona con discapacidad. Este puede ser un abogado, un representante de una fundación, etc.
El sistema de apoyos, centro de la ley que termina con la incapacitación judicial
Según la norma, los poderes jurídicos tendrán que hacer un esfuerzo por facilitar que estas personas con discapacidad puedan tomar decisiones.
Los apoyos servirán no solo para facilitar la toma de decisiones de muchas personas, también para fomentar las capacidades de las personas con discapacidad. Las organizaciones que trabajan con estas personas insisten en la necesidad de materializar los apoyos, especialmente los recursos de comunicación aumentativa y alternativa.
Los apoyos son voluntarios (los solicita la persona interesada) y, debido a la amplia tipología y grados de discapacidades intelectuales (autismo, síndrome de down, alzheimer, trastornos mentales…), los apoyos varían sustancialmente en función de cada persona.
La introducción de esta ayuda que se ofrece como alternativa a la tutela supone necesariamente, y así lo establece la ley, la formación específica para los operadores jurídicos (CGPJ, colegios de abogados, funcionariado de los juzgados, ámbito policial…), así como sociales, económicos, médicos, etc. Además, esta debe ser transversal y permear a toda la sociedad, incluido el ámbito familiar.
Además, la situación de muchas personas y familias queda en el aire. La nueva legislación prevé un período de 3 años para la adaptación y revisión de las sentencias de modificación de la capacidad jurídica ya dictadas. A partir de hoy, 3 de septiembre, se puede solicitar la revisión de su caso: si no lo solicita la persona, serán los tribunales. La casuística es muy complicada y heterogénea, por lo que no existe una respuesta general y habrá que revisar caso por caso para aplicarle a cada uno los principios que indique la ley.
Tenemos que insistir en que no desaparecen todas las tutelas de repente, pues la inseguridad jurídica sería enorme. Por ello, el legislador prevé una conversión de dicha tutela en una curatela representativa. Y, para los casos en los que fuera posible, la curatela incluso desaparecería para pasar a establecerse un sistema de apoyos. Para que esto suceda deberá solicitarse la adaptación por vía judicial de las resoluciones judiciales ya existentes. Lo ideal, según los reformadores, es que los apoyos lleguen a la mayor cantidad de personas posible.
Estas resoluciones judiciales tienen que ser de control periódico. Las curatelas, por su parte, también se revisarán de forma periódica.
Modificación de la legislación civil y procesal en el ámbito de las personas con discapacidad
Esta Ley modifica diversas leyes entre las que destacan las siguientes reformas.
Modificación del Código Civil
Se sientan las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal.
Se redacta de nuevo el Título XI del Libro Primero que pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», de manera que la idea que preside la nueva regulación no es la incapacitación, ni la modificación de la capacidad, sino que la capacidad es inherente a la persona y no puede modificarse, pero ha de darse el apoyo adecuado y proporcional a quien lo necesite.
Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que pasa a ser una institución jurídica de apoyo en lugar de una situación provisional cuando resulta suficiente y adecuada. Se prevé la obtención de autorización judicial para el caso concreto, cuando el guardador deba realizar una actuación representativa, sin necesidad de abrir un procedimiento general de provisión de apoyos.
La reforma regula con detalle la curatela, que es la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, con un carácter principalmente asistencial.
También se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. Cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos necesarios igual que a cualquier adulto que los requiera. Esto supone que la tutela queda reservada a los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad y el complemento de capacidad que requieren los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos corresponderá a un defensor judicial.
Se recoge la figura del defensor judicial, en particular, para aquellas situaciones en que la figura de apoyo habitual no pueda intervenir o exista conflicto de intereses entre esta y la persona con discapacidad.
Reforma de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria
Se introduce, entre otras modificaciones, el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, cuando no exista oposición, así como para realizar los ajustes necesarios para que no exista discrepancia entre los diversos textos legales respecto al nombramiento del defensor judicial de menores o personas con discapacidad. Podrá promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo el Ministerio Fiscal, la persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.
Se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), de modo que solo sea necesario comparecer ante el juez cuando lo solicite algún interesado, evitando la proliferación de vistas. Ahora bien, se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría, aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.
Ley de enjuiciamiento Civil
Se introducen los ajustes requeridos por la adaptación a la Convención en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.
Entre otras modificaciones, se regulan las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.
Destaca la reforma del art. 756 LEC, que establece que en los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil, sea pertinente el nombramiento de curador y se haya formulado oposición en el previo expediente de jurisdicción voluntaria o cuando el expediente no haya podido resolverse, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en dicho Capítulo.
Otras normas
- Ley hipotecaria: Se modifican los preceptos relativos a la incapacitación y se suprime el libro de incapacitados. También se elimina LH art.28, ya que protege supuestos muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.
- Registro Civil: Se modifica al constituir una parte fundamental del sistema. Las medidas de apoyo accederán al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida por razones de respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, su intimidad y la protección de sus datos personales.
- Código Penal: Se modifican en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, para adaptarla a la nueva regulación.
- Código de Comercio: Se elimina cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria.
- Ley del Notariado: Se adapta al nuevo sistema que aprueba esta Ley.
- Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad: Adapta su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.
