,Para el ciudadano extranjero que tiene bienes inmuebles en España, sobre todo si también reside en nuestro país, aunque sea perfectamente válido el otorgado en su país (debe legalizarlo, es decir, acreditar que es el último, traducirlo y apostillarlo), puede ser más práctico hacer un testamento en España sobre esos bienes. El testamento, si no entiende suficientemente español, se redactará a doble columna, una en español y la otra en su propio idioma, firmándose con la ayuda de intérprete.
Si utiliza su testamento extranjero no podrá emprender ninguna acción hasta que la convalidación de éste haya sido tramitada. Esto puede llevar algún tiempo sobre todo si su testamento o su patrimonio presentan alguna complicación y es importante tener presente que en España existe un plazo de 6 meses desde el fallecimiento de una persona para liquidar el Impuesto de Sucesiones, transcurrido el cual las autoridades españolas imponen penalizaciones fiscales.
Tras la publicación del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo nº 650/2012, de 4 de julio de 2012, no aplicable en Gran Bretaña ni Irlanda (pero si a los briátanicos o irlandeses residentes en cualqjuier pais firmante del convenio, entre ellos España), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, se establece como punto de conexión y ley aplicable el de la residencia habitual y no el de la nacionalidad del testador (articulo 21), salvo declaración en contrario en testamento (y no en otro documento público) (art. 22), por lo que debe hacer constar su voluntad en el citado testamento, o se aplicarán, de ser residente en España, las legítimas y demás normas españolas.
a) Esto es, se opta por someter la totalidad de la sucesión del causante a un ÚNICO PROCEDIMIENTO que, con carácter general, se tramitará ante los tribunales del Estado de su última residencia habitual (art. 4) y en el que la práctica totalidad de cuestiones que se puedan plantear en el marco de LA SUCESIÓN QUEDARÁ SOMETIDA A UN ÚNICO ORDENAMIENTO —también GENERALMENTE EL DE LA ÚLTIMA RESIDENCIA HABITUAL DEL CAUSANTE (art. 21), a salvo matices art. 31 y excepciones art.30—.
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b) Se admite la SUMISIÓN expresa por escrito (art. 5) pero sólo “in totum” y a favor de la ley del Estado de su nacionalidad presente o la del momento del fallecimiento (art. 22), no se admite la opción por ninguna otra Ley, ni siquiera por la Ley de la residencia habitual si es nacional de otro estado, así, los tribunales del Estado cuya ley eligió el causante para regirla conocerán de la totalidad de su sucesión, (no se admite la opción por una Ley en España y otra distinta por ejemplo en Alemania).
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En caso de opcion expresa por una ley nacional NO SE PERMITE EL REENVÍO cuando el Derecho designado sea el de un tercer Estado y dicho ordenamiento remita a la ley de un Estado miembro o la ley de un tercer Estado que de acuerdo a sus normas de Derecho internacional privado aplique su propio ordenamiento (art. 34-2). Es la regla contraria a la que rige cuando se aplica la ley de la residencia habitual. En este segundo caso, para aceptar el reenvio es necesario que no se rompa la unidad de ley aplicable a la entera sucesión, principio de unidad que rige en el Reglamento Sucesorio, al igual que ya lo hacía anteriormente en la legislación española.
c) Criterio excepcional (y de dificil prueba y aplicación) el artículo 21.2 dice "Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1,(el de la residencia habitual) la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado."
PERIODO TRANSITORIO: 1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.Se ha aprobado y publicado,recientemente, el Reglamento de Ejecución (UE) núm. 1329/2014 de 9 de diciembre de 2014, por el que se establecen los formularios mencionados en el Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea L359 de 16 de diciembre de 2014.
RECOMENDACIONES:
1ª.- Por lo que atañe a los extranjeros residentes, el notario asesorará acerca de la posibilidad que tienen, si es su voluntad, de designar Ley de la nacionalidad como Ley aplicable a toda la sucesión en la disposición mortis causa que otorguen en España.
Los británicos con bienes en España y/o residentes lo hacen, frecuentemente, sujetándose a la ley del domicile-nacionalidad como forma de expresar de forma contundente su voluntad y planificar su sucesión.
Los otorgantes británicos no tendrán problema en lograr la plena eficacia de dicha elección pues aunque Reino Unido e Irlanda, Estados miembros, no han participado en la adopción del presente Reglamento ni quedan vinculados por él ni sujetos a su aplicación, los britanicos en España si están afectados por ser aplicable en España, pues el Reglamento tiene por lo que respecta a la Ley aplicable carácter universal, desplaza al artículo 9.8 del CC en materia de conflictos internacionales y el considerando 40 del Reglamento añade que la elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento será válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida (la ley del domicile- ley correspondiente del Reino Unido) determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello.
2ª.- Igualmente respecto a los emigrantes españoles residentes en el extranjero; el notario debe asesorar de manera informada acerca de la posibilidad que tienen de designar la Ley de su vecindad civil como ley aplicable a toda su sucesión en la disposición mortis causa que otorguen.
3ª El sistema es, como se ve sumamente farragoso, será necesario interpretar el testamento, caso por caso, por un lado, podemos ver como, con la previa elección del foro, que cierra el apartado 3 –la autoridad que conozca la sucesión- podrá determinar la aplicación de uno u otra Ley de fondo. La ley natural, a la que se llamará en primer términos, será la de la residencia habitual al tiempo del fallecimiento.
4ª El testamento anterior en el que se haya formulado la opción legal será inatacable y no se alterará la voluntad del testador como consecuencia de la aplicación de otra Ley y entrada en juego de eventuales legitimarios. Si en el testamento no se ha indicado con claridad la ley aplicable, podría ser aplicable la disposicion transitoria 83-4 que dice "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".
Como vemos es un problema de prueba e interpretación, y cuando no exista con claridad esa opción (expresa o presunta) por la ley que desea el testador se utilice, la conclusión que se está imponiendo es que RESULTA MUY ACONSEJABLE OTORGAR NUEVO TESTAMENTO para incluir cláusula que especifique la ley aplicable (normalmente, en el caso de los britanicos, la ley personal, que permite la total libertad de testar).
- ¿Qué tengo que hacer para adaptar mi testamento al Reglamento?: Lo primero es pensar y elegir qué ley quiere Vd. que se aplique a su sucesión: La Ley de su residencia habitual al fallecer ( aunque no podra optar por ella, si podra redactar su testamento conforme a ella), o la Ley del estado de su nacionalidad al realizar la elección o al momento del fallecimiento. Si tiene varias nacionalidades, podrá elegir entre ellas. Para ello deberá valorar circunstancias como su estado civil, la existencia de descendientes, la localización de los bienes, la mayor o menor libertad para organizar la sucesión en la Ley de su nacionalidad, etc.
Si Vd. eligió alguna de esas leyes antes del 17 de agosto de 2015, su testamento será perfectamente válido pasada esa fecha y sus disposiciones testamentarias producirán los efectos que Vd. ha previsto. Si Vd. no eligió ninguna de esas leyes, el artículo 21.1 del Reglamento establece como ley aplicable a la totalidad de la sucesión la del Estado en el que la persona fallecida tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. Recuerde que en España existen restricciones a la libertad de disposición por causa de muerte, denominadas legítimas (la Ley reserva 2/3 de la herencia en favor de los hijos), lo que puede llevar a distorsionar su voluntad, si ésta es que su cónyuge sea más beneficiado que sus hijos, o que estos hereden despues del cónyuge, o solo herede uno de ellos, por ejemplo.
IMPUESTO DE SUCESIONES:
Por último, respecto al impuesto de sucesiones, grava las herencias según la residencia de los interesados o la situación de los bienes a heredar. En consecuencia se aplicarán las normas fiscales de una u otra comunidad autónoma o la general del Estado, a la sucesión, por lo que el impuesto de sucesiones puede variar notablemente.
La situación es ahora mucho más favorable al residente en un pais comunitario pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, ha determinado que el Reino de España ha incumplido el ordenamiento comunitario al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de este. Dando lugar, para cumplir dicha sentencia y eliminar los supuestos de discriminación descritos, a la publicación de la disposición adicional segunda de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, que aplica las normas de la comunidad donde estén los bienes principales o resida el causante. Mas información en el apartado de herencias.
